L’art. 155 3° co non include tra le decisioni di maggior interesse da adottare insieme quelle relative alla residenza del minore. Eppure sono molto frequenti i casi di trasferimento del minore, visti i matrimoni tra persone di nazionalità diversa.

A livello comunitario, esiste un regolamento (n. 2201/2003) che stabilisce che in caso di affidamento a entrambi è diritto di ciascun genitore intervenire nella decisione riguardante il luogo di residenza dei figli. Ma di esso non si è tenuto conto. In ogni caso, per logica e buon senso deve ritenersi che le decisioni in oggetto rientrino tra quelle di maggior interesse per il minore, e quindi vadano assunte da entrambi i genitori.

In linea di massima, deve ritenersi che il genitore, il quale unilateralmente trasferisca la sua residenza e insieme quella del minore senza consultare l’altro, violi gravemente i diritti del genitore pretermesso, il quale potrebbe agire sia in via preventiva se la decisione ancora non è stata attuata investendo il Giudice del potere di assumere la decisione definitiva, sia ex art. 709 ter per sollecitare una decisione del Giudice o una sanzione.

L’assenza di regolamentazione dà comunque luogo a gravi incertezze, tanto più che l’art. 155 quater così recita:

“Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza”.

Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli. Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell’articolo 2643.

Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici”

Sembrerebbe quindi dalla lettura dell’articolo che ciascuno possa cambiare residenza senza in formare l’altro, e senza ripercussioni sull’affidamento.

Chiaramente questa conclusione non è in linea con lo spirito della legge

Allora, deve intendersi che quando 155 quater parla di trasferimento che interferisce con le modalità di affidamento, esso faccia riferimento ai tempi di permanenza presso l’uno o l’altro genitore, e non all’esercizio della scelta tra un tipo di affidamento o un altro.

In  sintesi, la scelta di risiedere in un altro comune o addirittura all’estero, da parte del genitore convivente con la prole, parrebbe solo incidere sui tempi di permanenza e i modi di frequentazione tra minore e genitori e sugli aspetti della contribuzione al mantenimento, ma NON sulle condizioni dell’affidamento.

Tuttavia questa lettura non è soddisfacente.

Ma neppure può condizionarsi il mantenimento dell’affidamento condiviso, ovvero subordinare la valutazione sull’idoneità del genitore a prendersi cura del figlio, alla conservazione della propria residenza in un luogo determinato, vicino alla residenza dell’altro, per garantire continuità di rapporti.

Certamente è conforme all’interesse del minore che i genitori stiano vicini, ma non si può dare per scontato che il Giudice comprima la libertà di trasferimento o che la decisione sull’affido possa essere subordinata alle decisioni che i genitori assumono in ordine alla residenza loro e del figlio.

Quindi: non si può limitare la libertà del genitore di fissare dove meglio crede la propria residenza né la lontananza è un ostacolo all’affidamento condiviso di per sé. Spetta al Giudice stabilire se la lontananza si traduca nella sostanziale impossibilità di un genitore di partecipare in modo significativo alla vita del figlio o se la decisione di trasferirsi arrechi pregiudizio al figlio sradicandolo dall’ambiente. Il Giudice potrà condizionare la decisione sull’affidamento alla conservazione di una certa residenza prospettando al genitore che intende trasferirsi che, facendolo perderà il collocamento del figlio presso di sé o, nei casi in cui la prosecuzione dei rapporti con il genitore che ha attuato il trasferimento presenti gravi pregiudizi, dovrà rinunciare all’affidamento del figlio

In giurisprudenza, a far da spartiacque è la sentenza n. 13619/2010 della Corte di Cassazione. Vediamola nel dettaglio.

Il caso riguarda una coppia di Bari che, dopo la nascita della figlia, aveva deciso di separarsi.

La bambina veniva affidata congiuntamente ai genitori ma collocata presso la madre Sig.ra XX con diritto di visita del padre. La donna, per necessità lavorative, si vedeva dopo poco tempo costretta a trasferirsi da Bari a Venezia, portando con sé la figlia minore. Il padre non concordando con lo spostamento della piccola in un’altra città, impugnava gli accordi di separazione.

La Cassazioneha stabilito che la minore dovesse rimanere con la madre nella nuova abitazione, considerando il preminente interesse della piccola a non modificare le proprie consuetudini di vita, ormai radicate.

Sono state ritenute fondate le motivazioni della madre che riteneva la figlia ormai ambientata presso la nuova abitazione, coadiuvata anche dalla presenza dei nonni materni.

Ad assumere rilievo, nella decisione dei Giudici è l’importanza della tutela dello sviluppo armonico ed equilibrato della personalità dei figli; è diritto costituzionalmente garantito quello di una madre di spostare la propria residenza insieme con il figlio, nonostante l’affidamento condiviso, se ciò garantisce maggiormente l’interesse del minore ad un corretto svolgimento della personalità.

Ai sensi dell’art. 155 c.c., infatti, per l’individuazione del genitore collocatario, deve preferirsi colui che risulti maggiormente idoneo a garantire la crescita ed il miglior sviluppo della personalità del figlio, alla luce di una serie di condizioni tra le quali anche le consuetudini di vita già acquisite dalla minore stessa.

Nel caso di specie, la piccola risultava ormai radicata presso la nuova abitazione, ove viveva circondata, peraltro, dall’affetto dei nonni materni; pertanto, un ulteriore spostamento avrebbe comportato un rischi troppo alto di intaccare le abitudini di vita della bambina.

Né risulterebbe violato, a parere della Suprema Corte, la presunzione di eguaglianza tra i genitori ed il cosiddetto principio della “bigenitorialità”, posto che al genitore non collocatario è stato, comunque, garantito il diritto di vedere regolarmente la figlia.

Precedentemente alla decisione citata, la giurisprudenza si era orientata nel senso di sostenere che la scelta della residenza del minore dovesse essere assunta di comune accordo dai genitori, facendola quindi rientrare tra le decisioni di maggior interesse per lo stesso.

In caso di disaccordo, ciascun genitore avrebbe dovuto rivolgersi al Giudice per ottenere un nuovo assetto delle modalità dell’affidamento, in virtù del combinato disposto di cui agli artt. 155, terzo comma, e 155 quater, secondo comma, c.c.

Il genitore collocatario che senza autorizzazione da parte del Giudice, né avendo ottenuto il previo consenso dell’altro genitore, trasferiva la residenza del figlio minore in un’altra regione violava i principi basilari dell’affido condiviso – che impone ai genitori di assumere congiuntamente le decisioni fondamentali relative alla prole minorenne – dimostrando, inoltre, un comportamento irresponsabile e incompatibile con il ruolo di collocatario della prole.

Questi i principi fondamentali accolti unanimemente da giurisprudenza di merito e di legittimità prima della presente decisione della Cassazione secondo cui il motivo di lavoro legittima il trasferimento senza ricorrere al Giudice se in questo modo sono meglio salvaguardate le consuetudini di vita del minore.

I punti che in precedenza venivano normalmente considerati erano i seguenti:

1. il genitore che, senza autorizzazione da parte del giudice né avendo ottenuto il previo consenso dell’altro genitore, trasferisca la residenza del figlio minore in un’altra regione viola i principi basilari dell’affidamento condiviso, ossia il dovere dei genitori di assumere le decisioni fondamentali per la prole in modo congiunto e di garantire un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi le figure genitoriali (ed entrambi i rami parentali).

2. trasferendo in modo arbitrario la propria residenza e pregiudicando nei fatti e nella pratica i contatti quotidiani tra prole ed ex partner, il genitore che prende queste decisioni autonomamente dimostra un comportamento irresponsabile ed incompatibile con il ruolo di collocatario della prole, al punto che ne possono derivare sanzioni anche molto gravi da parte del Giudice.

3. nell’ambito dei criteri di scelta da parte del Giudice del genitore collocatario della prole, un posto fondamentale deve essere attribuito alla capacità del genitore di mettere da parte le rivendicazioni nei confronti dell’altro e di conservarne l’immagine positiva agli occhi del minore, garantendo nei fatti le frequentazioni tra i due.

L’attitudine del genitore ad essere un buon educatore ed a perseguire primariamente il corretto sviluppo psicologico del figlio si misura alla luce della sua capacità di non allontanare quest’ultimo dall’altra figura genitoriale, garantendo il più possibile le frequentazioni del coniuge con la prole minorenne.

In questo senso, si può ricordare anche la sentenza n. 24907 del 2009 della Corte di Cassazione che precisa: “tra i requisiti di idoneità genitoriale richiesti ad un genitore affidatario sia decisamente rilevante la capacità di questi di riconoscere le esigenze affettive di un figlio, che si individuano, in prima istanza, nella capacità di preservargli la continuità delle relazioni parentali attraverso il mantenimento, nella sua mente, della trama familiare, al di là di egoistiche considerazioni di rivalsa sul coniuge”.

            giurisprudenza

In giurisprudenza, di fronte alla decisione del genitore convivente con la prole di trasferire lontano, e magari all’estero, la propria residenza, sono derivate decisioni e soluzioni assai disparate, che vanno:

– dall’indicare come assolutamente legittima la decisione dell’affidatario di trasferire in altra città la propria residenza,

– dal limitarsi a precisare che ciò renderà necessario disporre l’affidamento esclusivo, e regolare convenientemente l’esercizio dei diritti dell’altro genitore, in modo da assicurare anche per esso i rapporti con la prole (App. Bologna 28.12.2006)

– al precisare che il superiore interesse del minore, può limitare – anche se non escludere – il diritto di ciascuno a fissare liberamente la propria residenza, e può giustificare che l’affidamento della prole sia condizionato alla rinuncia da parte del genitore a trasferire la residenza (Trib. min. Emilia Romagna 6.2.2007)

– all’applicare i rimedi di cui all’art. 709 ter, 2° co., c.p.c., almeno nel caso in cui il trasferimento di residenza sia stato effettuato, dal genitore convivente, “unilateralmente” (Trib. Pisa 20.12.2006)

– fino al criticabile estremo di interdire al genitore il mutamento di residenza, indicato come “voluttuario”, invocando la facoltà attribuita al giudice dal 2° co. dell’articolo in commento, di adottare “ogni… provvedimento” per realizzare l’affidamento condiviso e l’interesse della prole (Trib. Rimini 21.10.2006).

Si segnalano inoltre:

Il trasferimento all’estero della residenza del minore deciso da un solo genitore in contrasto con l’altro comporta la modifica delle condizioni di divorzio se non risponde all’interesse del figlio (nella specie, il collegio, pur confermando l’affidamento condiviso previsto nella sentenza di divorzio, ha revocato l’iscrizione del minore sul passaporto materno e ha disposto la collocazione stabile del figlio dodicenne presso il padre, vietando alla madre di condurre il minore fuori dal territorio italiano).[1]

Trib. Modena, Sez. II, 05/06/2009

Il trasferimento in altra regione della residenza del minore (nella specie, dalla Puglia al Veneto) deciso da un solo genitore in contrasto con l’altro comporta la modifica delle condizioni di separazione se, per il fatto di impedire in concreto gli incontri concordati solo pochi mesi prima, non risponde all’interesse del figlio (nella specie, il collegio, pur confermando l’affidamento condiviso stabilito in sede di separazione consensuale, ha disposto la collocazione stabile della figlia in età prescolare presso il padre).

Trib. Bari, 10/03/2009

In tema di separazione dei coniugi, il trasferimento all’estero del coniuge presso cui è collocato il figlio minore non osta all’affidamento condiviso, dovendosi però assicurare la continuità dei contatti e degli incontri con l’altro genitore, anche rimodulando le modalità di incontro già in atto (nella specie, il giudice istruttore ha confermato il collocamento del minore, di due anni di età, presso la madre, pur se la stessa si era trasferita in Germania alla stregua di una decisione unilateralmente assunta, in violazione delle prescrizioni adottate in sede presidenziale, atteso che la stessa costituisce comunque il principale riferimento affettivo del minore, ancora in tenera età).

Trib. (Ord.) Messina, 22/01/2008

Il trasferimento della madre – con cui la figlia minore abitualmente convive – attuato unilateralmente, ma in conformità a pronuncia di affidamento condiviso con collocamento presso la madre stessa, anche in caso di suo trasferimento all’estero, non appare senz’altro contrario all’interesse della minore, salva l’opportunità di effettuare ulteriori approfondimenti.

App. Venezia, 17/09/2007

Il regime di affidamento condiviso pone un notevole limite al diritto costituzionale sussistente in capo a chiunque di fissare la propria residenza in qualunque parte del territorio nazionale, o all’estero, limite costituito dal prioritario e superiore interesse del minore alla bigenitorialità. Non soltanto, quindi, al giudice è rimessa, ai sensi dell’art. 155-quater c.c., la facoltà di assumere le più confacenti determinazioni – anche di carattere patrimoniale – qualora il cambio di residenza implichi un mutamento delle modalità di affidamento, ma soprattutto è al medesimo rimessa la valutazione di eventuale contrasto tra l’intenzione di trasferimento manifestata (o unilateralmente attuata) dal genitore e l’interesse del minore. Pertanto, pur non costituendo, di per sé, la lontananza tra le abitazioni dei genitori (pur se determinata da trasferimento unilateralmente effettuato) un fattore ostativo alla conservazione del regime di affidamento condiviso, compito del giudice è, in ogni caso, procedere ad un contemperamento tra due diritti costituzionalmente garantiti, ed ugualmente degni di tutela: quello del minore alla bigenitorialità e quello del genitore a trasferirsi in città o Stato diversi da quelli in cui si è svolta la vita familiare, fermo restando che, ove il mutamento di residenza si prospetti, in concreto, di estremo pregiudizio nei confronti del minore, sradicandolo da vincoli affettivi, ambientali e scolastici ormai profondamente acquisiti, il giudice potrà legittimamente condizionare il mantenimento dell’affidamento della prole alla rinunzia al trasferimento (comunque non suscettibile di essere vietato, e neppure condizionato da eventuali pregressi accordi tra genitori).

Trib. Minorenni Emilia-Romagna, 06/02/2007

L’intenzione di uno dei genitori, assolutamente legittima, di trasferire la propria residenza in città diversa da quella in cui aveva vissuto, fino alla separazione, il nucleo familiare, rende di fatto impossibile l’affidamento condiviso, il quale presuppone divisione di compiti, di tempi e modalità di permanenza del minore presso ciascun genitore, gestione e cura del minore nella quotidianità. Deve quindi farsi luogo, in siffatta ipotesi, all’affidamento esclusivo, il quale appare conforme all’interesse del minore, assicurandosi al genitore non affidatario (e di conserva al minore stesso) un diritto di frequentazione articolato tenendo conto della situazione venutasi a determinare in conseguenza del trasferimento di residenza.

App. (Ord.) Bologna, 28/12/2006